^א ועיין בשיעורים לעיל (ב. ד״ה האשה נקנית) דרבינו זצ״ל ביאר דלשון ״קנין״ בקידושין אינו במובן של בעלות בדיני ממונות אלא ביחס בין האיש והאשה.

^ב אמנם, עיין בשיעורים לקמן (דף טז. בענין עבד עברי גופו קנוי, אות ה, וגם בדף כג. ד״ה גר שמת, אות א) דרבינו זצ״ל ביאר את המ״ד המפקיר עבדו א״צ גט שחרור באופן אחר.

^ג וכן הקשה הקצוה״ח (סימן ר סק״ה), והקצה״ח הסיק מזה כדברי רבינו זצ״ל דשטר שחרור אינו יכול לפעול כשטר קנין לבד. אולם הקצות ביאר דהיינו משום דבשטר קנין הלוקח דמקבל את השטר תמיד צריך לזכות בשטר וזה א״א בעבד דאין לו יד עד שנתשחרר. אבל בשטר שחרור רגיל דנכתב לשמה וכדומה אזי הוא דומה לגט וחל ע״י מעשה נתינה ליד העבד והאשה בלי שיזכו בשטר. אבל לפי״ד רבינו זצ״ל י״ל דהטעם ששטר שחרור אינו חל כשטר קנין תלוי במהות השטר והחלות דהשטר צריך לפעול.

^ד רבינו זצ״ל ביאר שזה גם כוונת התוס׳ בגיטין (שם) וז״ל אלא היינו טעמא דאין לי עסק בך משמע אלא תהא לעצמך וזה לא שייך בשדה עכ״ל.

^ה עיין גם בנימוקי יוסף יבמות (טז: בדפי הרי״ף) בשם תוספות אחרונות, תוס׳ ראש יבמות (מז: ד״ה שם גר ועבד משוחרר). אבל הרמב״ם (פרק יג מהלכות איסו״ב הלי״ב) סבור דטבילה שניה הויא מדאורייתא, וכן מבואר בתוס׳ יבמות (מז: ד״ה שם גר ועבד).

^ו וע״ע בזה בשיעורים לקמן (כג. ד״ה גר שמת, אות א). ואולי יש להשוות את ביאור רבינו זצ״ל ללשון המאירי (קידושין ו: ד״ה כתב לאשתו) כשהביא שיטת ר״ת וז״ל ומקצת רבותינו הצרפתים תירצוה שבעבד כל שאמר אין לי עסק בך זכו בו שמים לחייבו במצות והרי הוא כעין הקדש שהאמירה כמסירה אבל שדה הואיל ואין כאן זכות שמים הרי הוא מחוסר זכיה עכ״ל. משמע דעצם השטר שחרור פועל חלות הקדושה כמו דביאר רבינו זצ״ל, ולא רק דהשטר משחרר העבד וממילא שמים קזכי ביה.

^ז ואולי יש להביא סימוכין לחילוק דרבינו זצ״ל בין הסוגיות מדברי רש״י. דבדף מז. על מימרא דרב כתב רש״י (ד״ה אינה מקודשת) וז״ל אפילו ישנה בעין עכ״ל. ובסוגיא דידן, על מימרא דאביי, רש״י לא כתב דהמעות עדיין בעין. ולכאורה זה כחילוק דרבינו זצ״ל. אמנם יש להעיר דרש״י אצלנו (ו: ד״ה אינה מקודשת) ביאר את מימרא דאביי על פי דין מלוה להוצאה ניתנה וז״ל אינה מקודשת - דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קידושין ומלוה להוצאה ניתנה וכבר הן שלה ומעות אחרים היא חייבת לו עכ״ל. ולפי רבינו זצ״ל הכלל דמלוה להוצאה ניתנה רק נצרך במימרא דרב ולא במימרא דאביי. וגם עיין בתוס׳ ר״י הזקן (ו: ד״ה במלוה) דהבין דרש״י אצלנו מיירי כשרוצה לקדש במעות הראשונות אפי׳ אם הם עדיין בעין כמש״כ רש״י לקמן במימרא דרב.

^ח א״נ י״ל דהזכות להוציא את המעות קיבל הלוה בשעת ההלוואה וזוהי שמחילה שעבודי החוב מיד בשעת ההלוואה.

^ט ורבינו זצ״ל ביאר דהרמב״ם כלל שני הדינים בחדא הלכה. ולכן הוא הביא הכלל דמלוה להוצאה ניתנה כדי לתת טעם דהקידושין אינו חל אפי׳ היכא דהאשה לא הוציאה המעות. ויש להעיר דמפרשים אחרים הבינו את הרמב״ם באופן הפוך. דעיין בבית שמואל (אבן העזר סימן כח סקי״ט) דסבור דהרמב״ם פוסל הקידושין במלוה רק לאחר דהיא הוציאה את המעות, אבל אם הכסף עדיין בעין המלוה אפשר לקדש בם. ועיי״ש בסוף דבריו דהוא הקשה על הרמב״ם מפשטות הסוגיות. ולפי דברי רבינו זצ״ל הכל עולה כפתור ופרח בדברי הרמב״ם.

^י ואמר רבינו זצ״ל שהצד הזה דומה לזקיפת מלוה. דאיתא במשנה שביעית (פרק י משנה א) וז״ל הקפת החנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה הרי זה משמט עכ״ל. דהיינו, דאם אחד קנה מחבירו אזי אין שביעית משמטת החוב של הקונה לשלם למוכר. אבל אם עשו חשבון וזקפן עליו במלוה אזי שביעית משמטת. וגדר זקיפת מלוה הוא דהקונה מתחייב בהתחייבות חדשה למוכר, ומשתמש בחוב החדש כדי לשלם לבעל החנות את החוב הראשון שהיה לו. וכמו״כ בנידון דידן, המקדש מעביר את החוב לאשה ובזה תיפטר מפרעון החוב. והנה לפי״ד רבינו זצ״ל הגדר דזקיפת מלוה הויא יצירת חוב חדש ופרעון החוב הראשון. וכן משמע בשו״ת הרשב״א (חלק א סימן תתקפט) וז״ל דזקפן במלוה כפרעון דמי וכו׳ כי כבר נפרע החוב הראשון. אלא שעכשו כותב שטר אחר וכמלוה אחרת דמי עכ״ל, והרשב״א הביא ראיה מזה דשביעית משמטת. אבל עיין בקובץ שיעורים לב״מ (סימן כו) דהגר״ח זצ״ל נקט דגדר זקיפת מלוה הוא דהמלוה מלוה החוב ללוה ובזה נוצר חיוב חדש על הלוה – דלפני זה הוא היה חייב המעות למלוה, ועכשיו הוא חייב לשלם למלוה החפצא דחוב.

^כ ויש להוסיף דלכאורה רש״י בכתובות (עד. ד״ה במלוה) ביאר דהוא רוצה לקדשה במחילת החוב וז״ל שמחל לה מלוה שחייבת לו עכ״ל. וזה משמע כצד הא׳ בספק דרבינו זצ״ל.

^ל אבל עיין במאירי דהביא דעה דא״א למלוה לקדש בדמי רבית אפי׳ אחר דגבה כי דנין דמי הרבית כגזל. והשווה לתוס׳ (ב״ק קיב. ד״ה אע״פ) דגם פירש בדעת רמי בר חמא דדמי רבית איתנייהו אצל המלוה ״בתורת גזילה.⁠״

^מ עיין באבני מילואים (סימן כח סקכ״ב) דדן בזה באריכות והביא ראיות מסוגיא דידן ועוד כמה וכמה סוגיות.

^נ ויש להעיר על זה מדברי התוס׳ הרא״ש ב״מ (סא: ד״ה עד כאן) דמשמע מדבריו דהפטור דיורשי המלוה הויא מגזירת הכתוב מיוחדת.

^ס עיין בזה בשיעורים לקמן (יג. ד״ה איתיבה רבא לרב נחמן) וברשימות שיעורים לב״ק (הקדמה לפרק הגוזל קמא).

^ע עיין בחידושי הגרי״ז לתמורה (ו. ד״ה ריבית קצוצה) דהוכיח מסוגיא דידן דיש שעבוד ממון על דמי הרבית אבל הקשה דלמה לא אמרינן אי עביד לא מהני לבטל את החוב. ולפי ביאור רבינו הכל מתורץ דהרי אין להוכיח מהשו״ט דידן דחל שעבוד ממון לשלם את דמי רבית בהלואה דעלמא.

^פ עיין בלח״מ (פ״ה מהלכות אישות הלי״ד) דביאר שיטת רש״י על פי שיטת הרמב״ם בענין רבית קצוצה. וע״ע בביאור הגר״א ליו״ד (סימן קסו סק״ז).

^צ ועיין בריטב״א (ד״ה ופרקינן) דהקשה על רש״י דבשלמא אין רבית בפרוטה דהיא נהנית ממנו אבל ראוי להיות רבית דאורייתא בגלל קנין הקידושין עצמו וז״ל וכי תימא אם כן רבית קצוצה הוא ואגר נטר ליה גמורה שהרי נקנית לו מפני שהרויח לה מעות המלוה, ואיכא למימר דאגר נטר ליה לא מיתסר אלא בשנותן הלוה למלוה ממון וזו אינה נותנת לו ממון, ואם מפני שמקנה לו עצמה הרי הוא קונה אדון לעצמו אלא משום דמחזי לעלמא כרבית אסור לעשות כן מפני הערמת רבית עכ״ל. ולפי רבינו זצ״ל נראה לתרץ קושיית הריטב״א והתוס׳, דלפי רש״י רבית קצוצה רק קיים אם היתה קציצה בממון.

^ק ועיין במשנה למלך (פרק ה מהלכות מלוה ולאה הלי״ד, סוד״ה כתב מרן) דגם ביאר קושיית התוס׳ דהרבית דאורייתא בגלל קנין הקידושין ולא בגלל הפרוטה דהיא היתה נותנת לו כדי לפייס הבע״ח וז״ל אך כד מעיינינן ביה שפיר נראה דליתא שקושיית התוס׳ אינה בעד הפרוטה אלא כיון שהקידושין שוין פרוטה שהרי היה מחויב לתת הפרוטה וזה מקדשה בעד ההרוחה נמצא שהוא רבית גמור שלוקח דבר ששוה פרוטה בעד הרוחת זמן עכ״ל.

^ר עיין ברשב״א לקמן (מח. ד״ה מר סבר) דהקשה את קושיית רבינו זצ״ל. וע״ע בשיעורים לקמן (סג. ד״ה אמר לך ריש לקיש) דרבינו זצ״ל תירץ בעוד אופנים.

^ש ועיין בקובץ שיעורים לב״ק (סימן קמד) שפירש כעין הנ״ל.

^ת ויש להשוות דברי רבינו זצ״ל לפתחי תשובה (חו״מ סימן קעו סק״ד) דהביא השו״ת בית דוד דאין חלות שכירות פועלים בשוא״ת וז״ל בדין האפטרעט געלט הנהוג בין הסוחרים, כשרואים שרבו האנשים העומדים על המקח אשר בסיבת זה יוזל המקח מאד, אזי מי שרוצה ליקח מבטיח את האנשים הרוצים לעמוד על המקח סכום כך וכך בכדי שימנעו את עצמם מזה ולא יוזל המקח. וכתב דאם נעשית ההבטחה זאת בלי קנין ובלי השלשת מעות רק בדברים בעלמא אינו כלום. ואין לדמותו לשכירות פועלים דקיי״ל דלא בעי קנין, וכו׳ דשאני שכירות פועלים שהשכר הוא עבור עשיית פעולה או דיבור, אבל בנידון דידן שקבלת שכרו בעבור שמונע את עצמו מלעשות, אף שמדרך ליתן שכר בעד זה, מ״מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין עכ״ל.

^א אולי י״ל דמעשה הקנין שהאדם חשוב עושה נחשב למעשה פעולה בקום ועשה לעומת מחילת המלוה דאינו נחשב לפעולה בקום ועשה. א״נ י״ל דמדין אדם חשוב נחשבת נתינת החפצא דכסף דהאשה נתנה לו כאילו הוא נתנו לה אותו חפצא דכסף ומקדשה בחפצא דכסף ממש. ע״ע בזה לקמן בשיעורים (ז. ד״ה מי סברת).

^ב ונראה דר״ל דבהרווחת זמן אינו נותן ללוה חפצא המחייבו בתשלומין כמו שיש בשעת מתן מעות אלא רק משנה תנאי וזמן הפרעון דהחוב וזה לא נחשב לנתינת כסף בין לענין רבית ובין לענין כסף דקידושין.

^ג ועיין לעיל (אות א) מה דביארנו דרש״י והתוס׳ פליגי בזה.

^ד ורבינו זצ״ל הוסיף דמסתבר דלפי הראב״ד אם החוב בהתחלה היה מלוה בשטר ועכשיו בסוף הזמן ארווח לה זימנא בלי שטר חדש, דהחוב החדש דנוצר הוי מלוה על פה.

^ה ולגבי הפשט בדברי הר״י עיין באבני מילואים (סימן כח סק״מ) דגם הקשה על הבית שמואל וביאר דהתוס׳ איירי במחילת המלוה עצמו לפי המ״ד דמקדשין במלוה.

^ו וכן איתא באבנ״מ (שם) וז״ל גרע אפי׳ ממלוה תוך זמנו כיון דלאו שמי׳ מלוה עד שיחזיר לה הכלי ואז הוא דנעשה מלוה למפרע אבל קודם שמחזיר הכלי לאו שמי׳ מלוה עכ״ל. וגם עיין בהמשך הבית שמואל דהעלה צד כזה לחלק בין אומן ללוה.

^ז רבינו זצ״ל ביאר דהרמב״ם היה מוכרח לפסוק דאפשר לקנות בחוב מפירושו לסוגיא דידן. דהרי הגמ׳ בב״מ (מו:) קובעת במפורש דאפשר לקנות בחוב הבא מחמת מכר. ועיי״ש בתוס׳ (ד״ה יש דמים) דביאר דא״א לפרש הגמ׳ כפשוטו דקונין בחוב עצמו אלא הקנין חל ע״י הנאת מחילת מלוה. ולפי דברינו לעיל הרמב״ם פסק דא״א לקנות בהנאת מחילת מלוה ולכן הרמב״ם היה מוכרח ללמוד הגמ׳ כפשוטו דאפשר לקנות בדמי החוב.

^ח וע״ע בכל זה ברשימות שיעורים לב״מ (מו: בענין יש דמים שהן כחליפין, אות ב׳).

^ט ולכאורה סברת רבינו זצ״ל נמצא בתוס׳ ר״י הזקן (לקמן מז.) דהקשה על הרמב״ם מהגמ׳ שם דהשווה קנין ע״י מלוה לקידושין ע״י מלוה. והתוס׳ ר״י הזקן תירץ דהרמב״ם למד הגמ׳ שם אליבא דריש לקיש דמשיכה קונה, ומעות אינן קונות במטלטלין. ולפי ר״ל רק קרקע נקנית בכסף ״וחזינן לה משדות בכסף יקנו דוקא במעות שהן בעין.⁠״ אבל הרמב״ם פסק כרב יוחנן דמעות קונות, ולפי זה מלוה קונה במטלטלין ובקרקע. וע״ע ברשימות שיעורים לב״מ (מח: בענין ערבון, אות א׳) דרבינו זצ״ל האריך בחילוק הזה בין מעות קונות במטלטלין לבין קנין כסף בקרקע. וע״ע לקמן בשיעורים (כח. ד״ה מטבע נעשה חליפין, אות ב׳).

^י ברם צ״ע דמאחר דמעות קונות בקרקע מדין פרעון למה צריכים דין דכסף קונה בקרקע מדין מעשה קנין בחפצא דכסף. ואולי י״ל דנ״מ במתנה ע״מ להחזיר דהוי מעשה קנין כסף אך חסר בו חלות פרעון דיועיל לפי רבינו זצ״ל לקנות בקרקע אך לא במטלטלין.

^כ ורבינו זצ״ל ציין להגהות הגר״א (ב״מ מו: אות א) דהגדיר שיטת הרמב״ם בזה הלשון וז״ל דעת הרמב״ם דאף במלוה קני כמו במעות לענין מי שפרע עכ״ל. ורבינו זצ״ל דייק מדבריו דעיקר הקנין במלוה לפי הרמב״ם הוי קנין מעות במטלטלין.

^ל אולם עיין במאירי לב״ב (קלד. ד״ה התנה) דלכאורה הבין בדברי הראב״ד דההקדש חל רק על הזכות השתמשות של המקבל מתנה, וז״ל ואע״פ שבאתרוג זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי ונטלו ויצא בו אם החזירו יצא ואע״פ שאי אפשר לו להקדישו מ״מ יש שם דבר שהקדש תופש בו שהרי נותן הוא כמה שיהא בידו אתרוג לצאת בו כך פירשוה גדולי המפרשים עכ״ל.

^מ ועיין ברשב״א לב״ב (קלז: ד״ה א״ל רבא) דהביא דברי הראב״ד גם על הציור בגמ׳ שם לגבי הקדיש שור דקיבל כמתנה ע״מ להחזיר, וז״ל ורב אשי אמר אי אמר על מנת שתחזירהו לגמרי מידי דחזי ליה בשעת חזירה קאמר הילכך פריק ליה ומהדר ליה עכ״ל. והרשב״א הקשה עליו דהרי א״א לפדות שור דהקדיש מכיון דחל בו קדושת הגוף.

^נ ובנוגע לסתירה בין הסוגיות דהעלה הראב״ד ושאר הראשונים ע״ע בתוס׳ סוכה (מא: ד״ה הילך אתרוג זה) וברשימות שיעורים שם.

^ס ולכאורה החילוק הזה מדוייק בלשון הטור. דלגבי קנין כסף דקרקע (סימן קצ) הטור הביא מסקנת הסוגיא דקונין ע״י מתנה ע״מ להחזיר, אבל בסימן דקנין מטלטלין (סימן קצח) הטור השמיט הדין דקונין ע״י נתינת מעות ע״מ להחזיר.

^ע ועיין לעיל (ג. בענין שיטת הרמב״ם בקידושין ע״י חליפין) דרבינו זצ״ל ביאר את דברי הרמב״ם בכמה אופנים אחרים. והביאור כאן דומה לביאור הג׳ בשיעורים לעיל.

^פ ורבינו זצ״ל אמר דהראיה הזה היא כפי הנתיבות (סימן קצ סק״ב) דהוכיח דקנין כסף הוי מעשה קנין בלי חלות תשלומין (כשיטת הט״ז נגד הסמ״ע) מזה דמתנה ע״מ להחזיר מועיל לקנין כסף.

^צ והשווה לדברי רבינו זצ״ל לקמן (ז: ד״ה בעי רבא חצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה) דשו״פ אינו דין בקנין הקידושין כשלעצמו אלא דהאשה המתקדשת, דהוי דעת המקנה, צריכה לקבל שו״פ.

^ק וכל החילוק הזה בין קידושי כסף לבין מקח וממכר מניח דלפי הרמב״ם מתנה ע״מ להחזיר מועיל לקנין כסף במקח וממכר. אמנם יש להעיר דהרמב״ם בכלל לא הביא את הדין הזה בהלכות מכירה פרק א׳ כשעוסק בקנין כסף, אלא המתין עד פרק ה׳ מהלכות מכירה (הל״ז) דאיירי בקנין חליפין, וז״ל הקנה אחד כלי למוכר כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר זכה הלוקח ואע״פ שהקנה לו הכלי על מנת להחזירו נקנה המקח וזכה בו הלוקח שהמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה אע״פ שלא תפס המוכר כל הכלי שהקנהו חלף ממכרו אלא אחז מקצתו ואחז המקנה לו מקצתו קנה הלוקח וכו׳ עכ״ל. ואולי יש לדייק מזה דהרמב״ם פסק באופן אחר מרהיטת דברי רב אשי, ופסק דמתנה ע״מ להחזיר אינו מועיל לקנות בקנין כסף אלא רק בתורת חליפין. והביאור בזה הוא ע״פ יסוד דרבינו זצ״ל, דהיינו דכמו דבקידושין מתנה ע״מ להחזיר אינו מועיל בגלל החסרון בהעברת שווי לאשה, כמו״כ בקנין כסף בעינן דהקונה יעביר כסף של שווי למוכר. ולפי זה הצורך לשו״פ הוי מדין השווי עצמו ולא רק כתנאי בחשיבות החפצא דכסף. ולכן מתנה ע״מ להחזיר אינו מועיל לקנין כסף. ורק בחליפין, דהוי מעשה נתינה דגוף החפצא בעלמא, מועיל בו סודר דפחות משו״פ ומתנה ע״מ להחזיר. ועיין בזה באבן האזל (פ״ה מהלכות מכירה הל״ז).

^ר ורבינו זצ״ל גם ביאר באופן אחר, דאולי לפי הרמב״ם אם הוא נותן לה סודר דשו״פ שלא ע״מ להחזיר ורוצה לקדשה בקנין חליפין דבאמת הקידושין חל מדין כסף קידושין. דהרי לגבי מכר יש למקנה האפשרות להקנות או ע״י קנין כסף או ע״י קנין חליפין והכל תלוי בדעת המקנה. ולכן אפי׳ אם המקנה מקבל סודר דשו״פ דראוי לקנות מדין כסף עדיין המקנה יכול לבחור להקנות מדין קנין חליפין. אבל בקידושין הרי קנין חליפין אינו מהני. וא״כ אם הוא רוצה לקדשה ע״י סודר דפחות משו״פ דאינו מהני מדין כסף, אזי מוכרח לומר דדעתו לקדשה מדין קנין חליפין דלא מהני ולכן הקידושין אינו חל. אבל אם הוא נותן לה סודר דשוה פרוטה והוא אומר דהוא רוצה לקדשה בקנין חליפין, הרי מכיון דקידושין מופקע מקנין חליפין והוא נותן דבר דראוי לקנות מדין קנין כסף, אז ע״פ דין דנין אותו כיש לו דעת לקדשה מדין קנין כסף. וע״ע בזה בשיעורים לעיל (ג. בענין חליפין בקידושין אות ג׳ בדעת הרי״ד דמובא בשלטי הגיבורים).

^ש והשווה לדברי רבינו זצ״ל בשיעורים לעיל (ג. בענין חליפין בקידושין, אות ד) בנוגע לנתינה בע״כ במתנות כהונה.

^ת ורבינו זצ״ל ציין לביאור הגר״א לשו״ע (יו״ד סימן רמה סק״ט) להוכיח דמצוה יכולה לגרום שעבוד ממון. דהשו״ע (סימן רמה סעיף ד) כתב וז״ל חייב להשכיר מלמד לבנו ללמדו אבל לבן חבירו אינו חייב להשכיר, הגה: והיו כופין ליה לשכור לבנו מלמד, ואם אינו בעיר ויש לו נכסים אם אפשר לאודועי ליה מודיעים ליה ואם לאו יורדים לנכסיו ושוכרים מלמד לבנו עכ״ל. ומבואר ברמ״א דיש חיוב ממון על האב ללמד בנו תורה. והגר״א כתב דהמקור לזה הוא הגמ׳ בכתובות (פו.) דכופין על מצות עשה וז״ל כיון שמחויב הוי ככל חוב עכ״ל. ומבואר מדברי הגר״א דיש דין כללי דכל מצות עשה גורם חיוב ושעבוד ממון. ולפי זה מצות פדיון הבן הויא כמו כל שאר מצות עשה דמצות מעשה הנתינה לכהן גורמת שעבוד ממון.

^א עיין בקובץ שיעורים (סימן לו) דתירץ הקושיא הראשונה כמו רבינו זצ״ל אבל נשאר בצ״ע מהדין בספק בכור.

^ב הרא״ש (פרק א סימן כ) כתב דאם השואל משאיל לאחר בלי רשות הבעלים אז ״לא קנאה האחר וגזל היא.⁠״ וביאור הדברים הוא דאין רשות לשואל להשאיל לאחר ולכן הויא גזילה ביד האשה. אבל עיין בתרומת הדשן (סימן רי, הובא בבית שמואל סימן כח סקמ״ח) דכל זה הויא רק לכתחילה, וז״ל היה נראה לומר דאין דעת האשר״י שאם לא נתנו לו רשות להשאילו שאינה מקודשת אפילו בדיעבד, דהא איהו גופיה פסק פ׳ המפקיד בשם רב אלפס אע״ג דאמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, היינו לכתחילה אבל אם עשה לא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת. וכיון דלא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת א״כ הרי קידשה באותה הנאת קישוט שיש לה בה שלכך שכרה עכ״ל. הרי דלפי התרומת הדשן החילוק שכתב הרא״ש בין היכא דהמשאיל נתן רשות לבין היכא דלא נתן רשות הוי רק חילוק לכתחילה. אבל בדיעבד שואל דהשאיל לאחר אינו גזלן ולכן הוא יכול לקדשה בהנאה דהיא מקבלת מהחפץ.

^ג אך י״ל דמדיני שמירה אם משאיל את החפץ לשני הו״ל שולח יד בפקדון והו״ל גזל דאינה מקודשת.

^ד אמנם עיין בפרישה (סימן שטז סק״א) דביאר לשון הרמב״ם ״דהרי בעלה עמה״ ע״פ מה דאיתא בשו״ת רשב״א (חלק א סימן א׳ קמה) דהשוכר רשאי להשכיר לאחר כל דבר דאינו יכול להבריח דכולל קרקע ומטלטלין גדולים. וא״כ נחלקו הפרישה ורבינו זצ״ל בפירוש דברי הרמב״ם אם ההיתר להשכיר קרקע לאחר הוא משום דאין דיני שמירה וחיוב אחריות בקרקע, או מאומדנא דדעת בעל הבית דבדבר דאינו יכול להבריח אין קפידא. ולפי רבינו זצ״ל הא דהרמב״ם כתב ״שהרי בעלה עמה״ הולך על ספינה דהוי מטלטלין אבל בקרקע אין איסור מטעם דאין שמירה חלה בקרקע. אך צ״ע שהרי הרמב״ם פסק (פ״ב מהלכות שכירות הל״ג) ששומר שפשע בקרקע חייב מדין מזיק. וביאר הגר״ח זצ״ל דאינו חייב כמזיק דעלמא אלא דוקא מדין שומר וששמירה חלה בקרקע. ולכאורה צ״ל דהא אין השוכר רשאי להשכיר אינו מדין פשיעה ומשו״ה בקרקע מותר. וצ״ע דבפשטות אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הוי פשיעה, וצ״ע.

^ה אליבא דהצד לעיל דמתנה ע״מ להחזיר אינו קנין גמור.

^ו עיין בזה בלשון הריטב״א לקמן (מז: ד״ה הא דרב הונא) וז״ל דבשאלה לא מיקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו עכ״ל.

^ז עיין ברשימות שיעורים לב״מ (צו. ד״ה המוכר שדה לחבירו לפירות) דרבינו זצ״ל האריך בגדר דקנין פירות

^ח עיין עוד ברשימות שיעורים לב״מ (נו: ד״ה שכירות ביומיה).

^ט ורבינו זצ״ל הוסיף דהחילוק הזה פשוט לפי הרא״ש (פרק א דקידושין סימן כ) דפסק דבסתם מתנה ע״מ להחזיר המקבל יכול להחזיר דמי החפץ לנותן והחפץ עצמו ישאר אצלו. וא״כ, במקרה דידן, הטבעת תשאר אצל האשה לעולם והמקדש צריך להחזיר דמי הטבעת לנותן המתנה. אלא דכל זה לשיטת הרא״ש. אבל עיין בשו״ת ריב״ש (סימן ב) דחולק על הרא״ש והסיק דהוא צריך להחזיר את החפץ עצמו.

^י עיין ברמב״ן וברשב״א דג״כ משמע דס״ל דאם מקדשה בהנאת מתנה ע״מ להחזיר דמקודשת. וצ״ל דס״ל דאפשר לקדש אשה בהנאה וכדחזינן מדין אדם חשוב. אבל רבינו זצ״ל נמנע מזה כנ״ל בשיעורים דנקט דא״א לקדש בהנאה דעלמא אם לא מדין פעולה וכדומה.

^כ רבינו זצ״ל העיר דהבית שמואל (סימן כט סק״א) הבין בשיטת התוס׳ דאפי׳ כשאין אומדנא דמוכח לא בעינן תנאי כפול. דהרי המחבר (סימן כט סעיף א) פסק מסקנת הגמ׳ דמתנה ע״מ להחזיר פסול לקידושין וז״ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזירהו לי אינה מקודשת עכ״ל. והב״ח (שם סק״א) העיר דכל זה אם כפליה לתנאיה, אבל אם הוא לא כפל התנאי אז התנאי דחזרה בטל והמעשה קיים והיא מקודשת. והבית שמואל הבין דהב״ח נקט דהתוס׳ כתבו דלא בעינן תנאי כפול היכא דיש גילוי דעת רק במקרה דאתרוג דשם יש אומדנא דמוכח דהוא רוצה האתרוג בחזרה כדי לקיים בו את המצוה. אבל התוס׳ לא התכוונו למקרה דקידושין במתנה ע״מ להחזיר דמסתמא שם אין אומדנא דמוכח ע״י הגילוי דעת דהוא באמת תולה חלות הקידושין על החזרת הכסף. וא״כ במתנה ע״מ להחזיר בקידושין בלא כפילת התנאי, הב״ח נקט דהתנאי בטל וההקנאה לאשה חל, והיא מקודשת (וכן הבין המקנה בתוד״ה לא החזיר את שיטת התוס׳). אבל הבית שמואל עצמו חולק על הב״ח והבין דהתוס׳ גם איירי במתנה ע״מ להחזיר דקידושין דגם שם לא בעינן תנאי כפול וסגי בגילוי דעת בעלמא. ולכ׳ בשלמא במקרה דאתרוג יש אומדנא דמוכח דנותן האתרוג רוצה אותו בחזרה כי גם הוא רוצה לצאת בו וא״כ שפיר מובן חידוש התוס׳ שם דלא בעינן משפטי התנאים. אלא במקרה דקידושין דאין סברא כזאת נמצא דאין אומדנא דמוכח דהוא באמת רוצה כסף הקידושין בחזרה ועדיין הבית שמואל נקט דלפי התוס׳ לא בעינן כפילות בתנאי. ונמצא דלפי הבית שמואל חידוש התוס׳ שייך גם כשיש אומנדא דעלמא ולא רק כשיש אומדנא דמוכח, וצ״ע.

^ל ועיין ברשימות שיעורים לנדרים (י: בענין מכלל לאו אתה שומע הן) ושבועות (לו. בענין מכלל לאו אתה שמוע הן) דרבינו זצ״ל נקט דלפי התוס׳ דידן תנאי כפול הוי דין רק במשפטי הלשון ולא במשפטי התנאים. ועיי״ש דרבינו זצ״ל דייק דהרמב״ן (הלכות נדרים דף ג׳) חולק על התוס׳ ונקט דבנוסף למשפטי הלשון יש עוד דין דתנאי כפול דחל מדין משפטי התנאים. וע״ע בשיעורים כאן דרבינו זצ״ל צידד לומר דגם להתוס׳ כאן יש ב׳ דינים בתנאי כפול.

^מ השווה לשו״ת בית הלוי (חלק ג׳ סימן ג׳) דגם ביאר דהתוס׳ (לקמן מט: ד״ה דברים) סברי דקנין רק מוגדר כטעות אם הטעות היה בעצם הקנין ולא בדבר צדדי, וז״ל וכן בהא דקידושין דף נ׳ בשמע שמת בנו וכ׳ נכסיו לאחר דכ׳ התוס׳ והרא״ש דאינם דברים שבלב משום דאיכא אומדנא דמוכח דשם עצם הקנין שהקנה להאחר הרי היה כהוגן ומטעם אחר צריך לבטלו משו״ה אם לא היה אומדנא דמוכח היה נקרא דברים שבלב, אבל דבר דהיה טעות בעצם המעשה וכגון בנתקדשה לאחד ונודע שהוא בעל מום או מו״ש והיא לא ידעה מזה דזה נקרא מקח טעות והרי הא דטעות חוזר אינו בגדר תנאי וגם לא שייך לדון בו דין דברים שבלב דהביטול של הדבר הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח וכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה ה״ה מקח טעות וחוזר עכ״ל.

^נ רבינו זצ״ל אמר דיש דעה אחת בראשונים דנקט דהצורך ל״הן קודם ללאו״ נובע מהכלל דתפוס לשון אחרון. דהיינו, דאם סיים בלשון הן, אז המעשה היה קיים והתנאי בטל. ולפי הדעה הזאת בראשונים נראה דגם הן קודם ללאו הוי ממשפטי הלשון דבכהת״כ ולא דין במשפטי התנאים, וא״כ הוסר הקושי משיטת התוס׳. וכנראה דרבינו זצ״ל התכוון לדברי הר״ן בגיטין (לו: בדפי הרי״ף) וז״ל ונ״ל דמאי דבעינן הן קודם ללאו היינו שלא יהא מסיים דבריו בהן [בכי האי גונא ס״ל] דבגמר דבריו אדם מתפיס ונמצא מעשה קיים ותנאי בטל הלכך אף על גב דמקדימין לאו להן כי היכי דלא לקדים פורענותא לנפשיה כיון שגומר דבריו בלאו סגי עכ״ל. אבל רבינו זצ״ל הקשה דאם כוונת הר״ן היא דאם הוא גומר דבריו ב״הן״ אז נראה דהוא חוזר מהתנאי ורק רוצה דהמעשה יהיה קיים, דזה גם שייך לומר כשגומר בלאו. דבסוף דבריו הוא נתפס ונראה דהוא אינו רוצה בקיום התנאי בכלל. ורבינו זצ״ל השאיר שיטה הזאת בצ״ע.

^ס והשווה לביאור הגר״ח זצ״ל (הובא בקובץ שיעורים לבבא בתרא סימן תלז). דהגר״ח זצ״ל גם נקט דיש ב׳ דינים בתנאי כפול – דין במשפטי הלשון דבכהת״כ ודין מיוחד במשפטי התנאים דנלמד מתנאי דבני גד ובני ראובן. אלא דלפי המ״ד דמכלל לאו אתה שומע הן, אין צורך לכפול התנאי כי כאילו הוא אמר שני הצדדים, וז״ל דפלוגתא דמכלל הן אתה שומע לאו היא אם הלאו נכלל בלשון ההן, וא״כ כשאומר ההן לחוד הוי כאילו אומר ההן והלאו וממילא הוי כפול, ואידך מ״ד ס״ל דאף דאנו מבינין גם את הלאו מדבריו, מ״מ אינו בכלל לשונו ולא מיקרי פירש את הלאו, ולא הוי דומיא דב״ג וב״ר עכ״ל.

^ע עיין בשיעורים לקמן (סא.) בענין עוד שיטות לגבי החילוק בין תנאי לבין טעות.